Panorama Legal

J. Correccional   nro. 4
C. 1569

///del Plata, 13 de mayo de 2008
         VISTA:
         La  presente  causa  registrada bajo el nro. 1569 caratulada  "F.,  A.  D.  S/INFR. ARTS. 68 Y 92 inc."e"  DEC.LEY  8031",  seguida  a   A.   D.   F., argentino,  DNI  ...  nacido en ..., el ..., hijo de ...y de ..., domiciliado en calle ....
         Y CONSIDERANDO:
         I.  Que  en  las presentes actuaciones se le imputa  "prima  facie" a A. D. F. la comisión de las infracciones previstas y sancionadas por los  arts. 68 y 92 inc. "e" del Dec.Ley 8031 t.o.
         II. Que la defensa planteó en  su  presentación de fs.15/17, en primer t‚rmino la nulidad de la declaración indagatoria contravencional prestada por el encausado, y subsidiariamente la falta de acreditación  de  la  falta endilgada a F., solicitando en virtud de ello la libre absolución del mismo.
         III. Que, sin perjuicio de lo planteado  por la  defensa  interviniente  en autos,  considera el suscripto que de las constancias de la causa no surgen  elementos de  juicio suficientes, que permitan dar por acreditada la contravención prevista y  sancionada en  el  art.  68 del Cód. de Faltas (Dec.Ley 8031 t.o.).
         En  este sentido, resulta evidente la orfandad probatoria a los efectos de encuadrar la conducta de F. en las previsiones del artículo de mención, y ello toda vez que no se ha acreditado de que modo  las conductas  descriptas  ocasionaron  escándalo  o molestias a  terceras personas, con la trascendencia requerida  para  afectar  el bien jurídico tutelado, toda   vez   que   el  ejercicio  individual  de  la prostitución  sin afectar derechos legítimos de terceros ni ocasionar escándalo, constituye una conducta autorreferente amparada por el art.19 de la C.N., y  exenta por ello "de la autoridad de los magistrados", tal como reza el mencionado texto constitucional.-
         V. Se atribuye asimimismo al  encausado  la presunta infracción de la contravención prevista  en el  art.  92 inc. "e" del Cód. de Faltas, que se refiere a quien "en la vida diaria se vista y haga pasar como persona de sexo contrario".
         En mi opinión, la conducta del  encausado encuadra formalmente en las previsiones del  art.  92  inc. "e" del Dec.Ley 8031 t.o., por cuanto esta disposición legal sanciona, como se ha señalado, al que "en la vida diaria se vista y haga pasar como persona de sexo contrario".
         No  obstante,  dicha norma es contraria a la letra  y  espíritu  de  la Consitución Nacional y de instrumentos  transnacionalesen materia de derechos humanos con jerarquía constitucional a partir de  la reforma  de  la  Carta Magna en el año 1994 (art. 75 inc. 22 C.N.), tal como ya lo he declarado en  casos anteriores.
         En este sentido, sostuve en la causa "R.I.B. s/ Amparo", con fecha 6 de junio de 1995 (fallo  publicado  en  la  revista  "Jurisprudencia Argentina" nro. 5963 del 4-10-95 -con notas aprobatorias de Augusto Mario Morello y Santos Cifuentes-(fallo publicado en la revista "Jurisprudencia  Argentina"  nro. 5963  del 4-10-95 -con notas aprobatorias de Augusto Mario  Morello  y  Santos Cifuentes-) y en los autos
"Galván, Sergio D. s/ Infr. art. 68 y 92  inc.  "e"  Dec.Ley 8031 t.o." (fallo publicado  en  la  revista "La Ley" de noviembre de 2000 y "Jurisprudencia  Argentina"  del 9-2-00), que en una democracia constitucional, en la que la dignidad y  el  valor  de  la persona   humana   ocupan  un  lugar  prioritario  y central, dicha dignidad "exige que se respeten  las  decisiones personales,  el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí... todo ello en  la  medida en que no perjudique a terceros (ni afecte al bien común), la intimidad o privacidad (el "right of privacy" de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad  de manera que en nuestra filosofía constitucional el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad..." (Germán Bidart Campos y Daniel Herrendorf, "Principios de  Derechos Humanos y Garantías",  Ed.  Ediar,  Bs.  As., 1991, ps. 169 y ss. Néstor Pedro  Sages,  "Dignidad
de  la  persona e ideología constitucional", en J.A. 1994 IV 904).
         En fecha más reciente el juzgado a mi  cargo ha  resuelto  asimismo que, "respecto del derecho de la  identidad  sexual,  visto desde la Constitución, puede decirse que a partir del reconocimiento de todo ser humano como persona (art. 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos, con relación al art. 75 inc.  22  CN, texto de 1994), surgen los derechos de la  personalidad humana, entre los cuales el derecho a la identidad sexual ocupa un lugar relevante, considerado como un importante aspecto de la  identidad personal,  en  la  medida que la sexualidad se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto (Germán J. Bidart Campos, "El Derecho a la identidad sexual", E.D. 104-1024; Carlos A. Fernández Sessarego, "Derecho  a  la  identidad  sexual", Ed. Astrea, Bs: As., 1995, pág.  291;  veáse asimismo la excelente fundamentación de la C.Civ.  y Com.  San  Nicolás,  y  voto del Dr. Calatayud en la sentencia  allí  invocada  en JA 1995-II-380, ED del 19-10-94). Con el mismo precedente se sostuvo además que los problemas vinculados con la identidad sexual (incluídos  los fenómenos de transexualidad e inter
sexualidad), ponen de manifiesto el creciente entrelazamiento  entre  ética,  medicina y derecho en las socieades actuales (Jan M. Broekman, "Interwinements of Law and Medicine", Leuven Law Series, Leuven University Press, Lovaina, 1996, F. Van  Neste  "Recht en Ethiek ten aanzien van de Geneeskunde"-  (Derecho y  Etica  con  relación  a  la  medicina),  en  "Ethische Perspectieven" Katholieke  Universiteit  Leuven,  año  3, marzo de 1993), todo ello sin desmedro de  la  integración de otros saberes (en el caso, en particular con la psicología, la  psiquiatría  y  la sociología), cuya lectura inter y transdisciplinarias de la esencia de  la  bioética"  (puede  asimismo verse el libro de autoría del suscripto  "Bioética, Derecho y Ciudadanía", colaboradores Lynette  Hooft, Geraldina J.Picardi y Ricardo Gutiérrez, Ed.  Temis, Bogotá,  2005,  doctrina y jurisprudencia allí citada).
         En el caso de autos, estamos en presencia de conductas autorreferentes que implican,  además  el  reconocimiento  del  derecho  "a  la diferencia", el respeto  a una decisión personal de quienes, como en el  caso  de la persona a quien se atribuye la falta bajo  tratamiento,  se visten de la manera en que lo hacían al momento de la constatación policial  (vestimenta  habitual  propia del sexo femenino). Es que "la diferenciación de los sexos pone inmediatamente  de  relieve los valores  fundamentales de nuestra sociedad" (Jan M. Broekman, "Bioética con rasgos jurídicos", Ed. Dilex S.L., Madrid 1998, pág. 149).  Con particular justeza agrega el mismo catedrático, que "en  el caso de la transexualidad, se produce un desarrollo de la personalidad mediante el cual se configura una discrepancia entre su identidad cotidiana y jurídica. El mundo de la vida, el  mundo  de  los  sentimientos y el mundo social del afectado  poseen  características que se encuentran y  permanecen  en  contradicción con lo fijado en la partida  de  nacimiento... El transexual experimenta una ruptura en su existencia que  es  causada  por la separación entre las realidades  jurídicas  y  cotidiana..." (ob.cit., pág. 157).-
         Más allá de la distinción que  desde  la perspectiva médica y bioética cabe entre los cuadros de "transexualidad" y "travestismo"  (cuestión  respecto de la cual no se ha incorporado información en la causa), tal diferenciación en nada incide  en  la perspectiva  constitucional en lo referente a la tutela  jurídica  de la esfera de la privacidad, en la medida  que  se tratare de conductas autorreferentes que no afectan legítimos  derechos  de  terceros  ni ofenden  la moral pública (art.19 C.N.) -ver en este sentido sentencia de este Juzgado  "J.C.P.  S/Acción de Amparo",  con  nota  "Transexualidad:¨ Qué efectos jurídicos produce el cambio de sexo?  por  Graciela  Medina  y Héctor D. Fernández publicada en J.A. 2001-IV, fascículo n.12,  número  especial  de  Bioética, 2da. parte, ps.46 y sstes.-
         Comparto aquí lo resuelto por la titular  del  Juzgado  Correccional nro. 1 Departamental, Dra. Jorgelina  Camadro,  en causa nro. 47, fallo del 30-
12-98 R nro. 72, en el sentido que  "...la  mentada  previsión legislativa de cuño positivista, pretende sancionar a un individuo por una característica personal, atribuyéndose el Estado el derecho de juzgar  a un  ciudadano por una elección sexual, ocultándose en  la figura que reprime el travestismo una discriminación homosexual...".
         En  razón de lo expuesto precedentemente resulta notorio que la previsión del art. 92 inc. "e"  del Cód. de Faltas Dec.Ley 8031 t.o. se torna  manifiestamente incompatible con derechos y garantías de jerarquía constitucional, en  particular  en  cuanto viola  la  protección  constitucional a la esfera de privacidad de las personas (arts. 19 de la Constitución Nacional y 26 de la Constitución de la Pcia. de Bs.  As.), sin perjuicio de importar al mismo tiempo una discriminación ilegítima violatoria asimismo  de derechos  y  garantías reconocidas en Tratados y Declaraciones en materia  de  derechos  humanos  y  de expresas normas constitucionales (arts. 75  inc.  22 de  la  Constitución Nacional; 10, 11, 12 inc. 3ro., 15, 26, 56, 57 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As.  según reforma de 1994, arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;  arts.  2, 3, 11 y ccdtes. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
         En  la misma línea de sentido, se orienta la actual jurisprudencia de los Tribunales Superiores -nacionales y transnacionales- en lo referente  a  la "filosofía  constitucional"  que emana de sentencias relacionadas con fenómenos de transexualidad y  travestismo.-
         En  cuanto  a  la transexualidad propiamente dicha resulta significativo el fallo de  la  Suprema Corte de  Justicia  de  Buenos  Aires  (Ac.2078  del 21/03/2007), en particular a lo atinente a la significación de la protección de  esfera  de  intimidad  (voto del  ministro  De  Lázzari) el postulado de no discriminación (voto del Dr.Hitters) y de la  protección del derecho a la dignidad (voto del ministro Genaud).-
         A  su  vez,  del  fallo  de  la  CSJN   del 21/11/2006  (Exp.A.2036.XL)  en la causa "ALITT", en lo que aquí interesa, sostuvo (consid.XIX)  que  el  sentido a  la  igualdad  democrática y liberal es el derechoa ser diferente pero  no  puede  confundirse  nunca con la igualación..." asignando la Corte en la compleja  problemática  abordada  (transexualidad  y travestismo), la particular relevancia del principio constitucional  de  no  discriminación,  a lo que se añade  en  el voto del Dr.Fayt el fortalecimiento de la preservación de la dignidad humana merced al  reconocimiento de un ámbito íntimo de privacidad y libertad (el sumario del fallo se encuentra  publicado en J.A. del 27/06/2007, 2007-2, con nota de  Marcelo Ferreira).-
         Cabe a ello añadir por último que el art. 57 de  la Constitución Provincial estatuye expresamente que  toda norma contraria a las declaraciones, derechos,  libertades  y  garantías  reconocidas  en  la Constitución, u otras restricciones que van más allá de lo que los mismos artículos permiten  "serán  inconstitucionales y no podrán ser aplicados por  los  jueces",  precepto que por lo tanto en el caso sometido a decisión no sólo faculta sino obliga a declarar la inconstitucionalidad de la disposición contenida en el art. 92 inc "e" del Cód. de  Faltas  Ley  8031 t.o.en su aplicación al caso  concreto,  de  lo cual deriva  que  la  conducta atribuída a Alejandro David  Figueroa  resultan atípicas a los efectos del Derecho Penal Contravencional, debiendo por lo tanto ser  absuelto con relación a la falta contemplada en el citado artículo 92 inc. "e" del Cód.  de  Faltas  Dec. Ley 8031 t.o.-
         V.- Por último, en relación a los planteos de nulidad  yde  acreditación de la falta endilgada al encausado, en concordancia con lo hasta aquí expuesto, los mismos caen en abstracto.-
         POR TODO ELLO, citas constitucionales, legales,  jurisprudenciales  y  doctrinarias efectuadas, RESUELVO: 1) ABSOLVER LIBREMENTE y sin costas a A.D. F., de circunstancias personales ya citadas, por la  imputación de la conducta tipificada en el art.  68 del Cód. de faltas; 2) Por los fundamentos expuestos en el considerando III, DECLARAR INCONSTITUCIONAL EN SU APLICACION AL CASO CONCRETO TRAIDO A CONOCIMIENTO DEL SUSCRIPTO LA DISPOSICION CONTENIDA EN EL ART. 92 INC. "E" DEL  CODIGO  DE  FALTAS  DEC.LEY  8031,  y  ABSOLVER LIBREMENTE  y sin costas a F., con relación a la falta citada por inaplicabilidad de la misma en el caso  materia  de  decisorio  judicial   (arts.   1, 3, 136, 137 y  140  y  ccdtes.  del  Cód  de  Faltas Dec. Ley 8031/73) .
         Regístrese.  Notifíquese, a tal fin remítase a  la Seccional UNDECIMA a fin de cumplir con la notificación  del encartado y comunicar al Registro de Contraventores la sentencia recaída. Firmado Dr. Pedro Federico HOOFT,  Juez (Secretaría, Dra. Geraldina J. Picardi)”